Há muito, encontra-se pacificado que quando o Poder Público atua no contexto do interesse privado, de modo a resguardar o interesse público, restringindo, assim, os direitos individuais do particular, estamos na orbita do denominado Poder de Polícia.
Com efeito, o exercício do poder de polícia encontra-se delineado na Constituição Federal, atribuído aos entes federados, nos termos dos arts. 21, 22, 25 e 30, sendo inválido qualquer restrição imposta por agente público que venha a desbordar das competências impostas por nossa Lei Fundamental, salvo aqueles atos decorrentes de delegação.
Ainda que tudo isso não ofereça maiores polêmicas doutrinárias, a delegação do Poder de Polícia às pessoas jurídicas de direito privado é questão tormentosa no campo do direito administrativo, gerando as mais diversas discussões.
Administrativistas de nomeada sempre defenderam a impossibilidade da atribuição de atos de polícia a particulares. Afinal, a prática de atos tipicamente públicos, notadamente aqueles referentes à liberdade e propriedade, quebraria o equilíbrio entre os particulares, pois estar-se-ia permitindo, oficialmente, o exercício da supremacia de um particular sobre outro particular.[1]
Entretanto, o Plenário virtual do Supremo Tribunal Federal, reformando decisão do Superior Tribunal de Justiça, entendeu ser constitucional a delegação do Poder de Polícia, mediante a edição de lei, a pessoas jurídicas de direito privado, que integrem a Administração Pública Indireta, com capital majoritariamente público, desde que prestem serviço público, em caráter de exclusividade, com atuação própria do Estado em regime não concorrencial.
Assim, prevaleceu o voto do Ministro Luis Fux que afirmou textualmente que:
Nesse contexto, a tese da inelegibilidade do poder de polícia a pessoas jurídicas de direito privado, majoritária na doutrina e jurisprudência pátria, certamente, não possui caráter absoluto. Com o devido cuidado que a matéria exige, há hipóteses em que a descentralização daquela atividade administrativa revela compatibilidade com a Constituição da República, a exemplo, já adianto, do caso específico, ora em julgamento, de delegação, por meio de lei , a pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração Pública indireta de capital social majoritariamente público que prestem exclusivamente serviço público de atuação própria do Estado em regime não concorrencial.[2]
Decorrente disso, foi considerado constitucional a delegação do Poder de Polícia à Empresa de Transporte e Trânsito de Belo Horizonte - BHTrans, que tem em sua composição acionária a Prefeitura de Belo Horizonte, com 98% do capital social e 2% pertencentes à Superintendência de Desenvolvimento da Capital Sudecap e à Empresa de Informática e Informação do Município de Belo Horizonte Prodabel, podendo, assim, exercer o seu poder sancionatório.
Estamos em tempo de racionalização do direito administrativo, mais precisamente daquilo que chamamos de direito administrativo contemporâneo, onde o direito não é um fim em si mesmo, mas um instrumental para a persecução do interesse público.
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